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时间：2013-09-26（城投投资公司? 吴薇薇）
BT是英文“Build-Transfer”的缩写形式，为“建设—移交”之意，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种投融资模式。国际上，BT模式是在基础设施投资建设领域较为成熟通行的模式。在我国，继1984年首个BT火力发电项目在深圳成功实施后，BT模式近年来在城市基础设施建设项目中运用较为广泛。目前我国尚未出台相应法律来规范BT模式投融资行为，本文就BT模式几个常见法律问题进行分析，为实践提供参考。一、BT模式法律依据
在我国，虽没有专门法律法规对BT模式进行规范，但实践中，BT投融资模式在城市基础设施建设使用十分广泛，其主要依据建设部关于BT模式的规定和地方法规规定。
建设部在〔2003〕30号文《关于培育和发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第七款提出：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设-转让（BT），建设-经营-转让（BOT）、建设-拥有-经营（BOO）、建设-拥有-经营-转让（BOO T）等方式组织实施。”
《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”
浙江丽水市政府2011年10月出台了《丽水市政府投资项目BT投融资建设暂行规定》，对BT项目的招投标流程等进行了相关规定，包括绍兴、海盐、安吉等在内的近五十个市、县、区地方政府均对BT项目进行了不同程度的规定。
二、BT模式投资建设合同性质
BT投资建设合同是BT项目的核心，是BT甲方（政府或其授权的单位）授权投资方BT乙方进行BT项目建设的契约文件。目前在我国，BT投资建设合同的法律性质尚未明确。由于BT合同包含着政府特许内容，合同目的具有公益属性，合同使用规则也具有公法属性，因此有观点认为它是行政合同。BT合同的订立是基于自愿产生的，而非国家宏观调控的结果，争议的解决是通过民事诉讼的途径解决的，因而有观点认为它是民事合同，而非行政合同。
目前司法实践表明，BT投资建设合同争议解决采取的是民事诉讼解决机制。行政合同与民事合同的一个较大的区别就是纠纷的解决方式，行政合同纠纷应当通过行政法的救济途径解决，根据《行政法》的规定要求排除了调解、仲裁适用的可能；而BT投资建设合同中允许通过调解、仲裁的方式解决纠纷，从合同纠纷的解决方式看，BT投资建设合同应该属于民事合同。同时，BT合同是经过双方自由协商的结果，并非遵循《行政许可法》所规定的程序，是通过投资人的申请来获得的，是典型的双务契约；BT合同约定了双方的民事属性的权利义务，违约代价表现为损害赔偿和违约金，因此，BT合同归属为民事合同较为合理。
三、BT模式标的项目所有权归属
BT项目在项目移交给政府前的产权归属亦是当前备受争议的问题，由于缺乏权威部门对BT项目所有权归属界定出台相关法规文件，在实际运作中对所有权的约定亦没有统一。而且，各地地方政府出台的关于BT项目管理的规定也形态各异。
（一）地方政府关于所有权归属的规定
1、政府拥有所有权
郴州市、营口市等规定“项目在移交前和移交后的产权，均属于项目业主。在投融资和建设过程中，项目投融资人只代理行使项目业主职权”；长春市规定“项目业主拥有BT工程的所有权”。
2、项目公司拥有所有权
滁州市规定：“工程竣工验收合格，投资人应按协议向项目业主指定的机构移交BT协议项下的全部建设工程及所有权”。安吉县规定：“回购资金支付完毕，BT项目所有权即由政府取得”。绍兴市、上虞市规定：“项目达到回购条件的，项目融资人将项目产权移交给项目业主”。
（二）归属权法律分析
我国《物权法》规定：所有权包含所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。而根据BT项目的特征分析得知，项目公司在将BT项目移交给项目业主前，仅对标的项目拥有占有权，并无权对标的项目进行使用、收益和处分，因此，项目公司对标的项目的权利不能算是所有权。同时，BT项目一般为基础设施或公共设施，根据《物权法》规定，基础设施为国家所有，专属于国家的所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。项目业主一般为政府或者其指定国有独资公司，而政府作为公共权利的执掌者，其以行政事务管理者和国有资产所有者的身份对BT项目所进行的审查批准、组织回购、审计监督等行政行为，都是为了政府在行政管理领域推行行政政策和实现行政目的服务的，体现了政府的法定职责。
由此分析，不管是在项目移交前还是项目移交后，BT项目所有权均归为项目业主所有。
四、BT模式存在的风险
（一）政府信用风险
政府信用风险是BT项目模式中投资人所需面临的最大的风险。由于BT模式的投资收益完全靠政府财力和信用作保证，因此，政府信用直接影响投资人的投资安全和投资回报。政府信用风险在实践中主要表现在以下几个方面：
1、回购保障单一
在BT项目中，为保证回购顺利进行，投资人往往要求人大出具决议，将回购资金纳入其财政预算，或要求第三方公司对项目如期回购提供担保。但是，人大决议仅表示人大对政府和投资人签订的BT合同的批准，人大承诺的是投资人对政府的债权的认可，而不是普通的担保。只有人大出了决议，政府才可能按期履行项目回购义务。与民事担保意义不同，即如果是政府违约，投资人亦不能直接要求人大替政府代为履行回购义务。作为担保的第三方公司基本上都由国有独资的公司担任，该类公司资金亦基本上来源于政府的财政拨款，承担在一般的政府拨款项目中履行业主职能，其资金安排完全由政府或相关部门决定，该类公司实质为政府代理人。由这样的公司作为第三方对政府的回购提供担保，实际上就是以财政拨款进行担保。而政府对其的拨款都是与其代建的项目一一相对的，这类公司的担保并未能对BT项目的回购起到信用增级的作用。
2、承诺优惠政策不能兑现
政府在招商引资时为鼓励投资人投资建设重大基础设施项目，立项之初会开出许多优惠条件吸引投资人。这些优惠承诺大致有：根据投资人需要为投资人订制目标地块招拍挂条件，根据投资人的投资进度和要求安排土地招拍挂，以政府须支付给投资人的回购资金作为土地出让款的方式免去投资人支付土地出让金；地方税收全部或部分减免或返还等条款；负责BT项目用地的前期拆迁安置工作，确保BT融资项目能顺利推进等条款。地方政府依据投资人情况在，不影响政府的实质性利益和不严重违反法律政策的前提下，一般会接受并在合同中体现。
但是，如果政策支持力度出现大幅调整，即使之前承诺的优惠政策已经在合同中体现，也会给投资人造成很大的风险。若BT项目未能在同一届政府班子任期内完成，换届选举时地方政府领导人的更迭，由于每届政府结构调整、目标不同、领导人风格有异等，都将直接影响政府行为和政策的延续性，此时政府信用风险最大。
3、延期付款风险
在BT投资建设合同约定的付款期届满，BT甲方却逾期或以各种方式或原因拒绝按期回购，以致投资款无法回收。在地方政府财政紧缩的情况下，财政无力负担巨额债务，迟延支付也是其无奈之举。
（二）政府回购资金匮乏
BT项目建设以政府财政资金为物质保障。但不同地方政府的财政条件不同，财政收支也相差较大。一旦发生回购财政资金不足，必然对项目回购能力造成影响，给投资人带来的损失不可估量。因此投资人应充分权衡地区性风险。
五、BT模式风险规避建议
（一）做好项目尽职调查
政府的财政能力和政府履约信用是BT项目投资款回收的最直接影响因素，因此，项目尽职调查首先要深入了解包括政策环境在内的政府履约信用状况和政府财政状况。其次，政府对于项目回购的资金渠道来源和回购程序对于项目风险控制也十分关键。最后，地方政府任期及地方政府主要领导人亦可以作为调查的参考。
（二）优惠政策审查
在BT项目谈判之初，BT甲方对投资人所承诺的优惠政策要符合实际情况，要对其所提出的优惠政策的合法性和可操作性进行审查，并且要将优惠政策作为义务写入合同，并约定违约责任。
（三）BT投资建设合同尽可能完善
BT投资建设合同为双方平等协商签订的，合同纠纷通过民事诉讼方式解决，因此，BT合同要尽可能详尽的将投资建设节点和优惠政策相挂钩的条款约定明确，尽量避免无效口头约定。如果政府在投资人满足投资建设节点后不能落实优惠政策或履行承诺，投资人可以及时止损维权。同时，将BT项目的投资和收益纳入财政预算，以人大决议的方式，将回购款纳入地方财政预付编制计划，或将指定地块的土地出让收益作为BT回购资金的保证，确保BT项目回购顺利完成。最后，违约责任条款的设定要尽可能具体明确。（原载于《投资参考》2012年第11期）
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